花香扑鼻的季节

今天（5月15日晚七点），南大法学院院长，博士生导师李友根教给我们做了《司法裁判中的标准人方法》的讲座。起初我是怀着一种好奇的心情去听得，因为很想知道所谓的法学名家是什么样的气质，什么样的风采。原来，他并不像我想像中的老，并且很平易近人的样子。外表谦虚实质上却有着掩盖不住的光辉，这种光辉足以让人折服，而不需要去用表面的高傲来表达。所以明白内在气质的重要性。我不要做一个空洞的躯体，没有思想的躯体。思想的深度的不同也同样表现了品味、风格的特别之处吧。

事实证明，我李教授的讲座中，我真的听到了很多实质性的内容。并且感觉每个话题，甚至一个不起眼的小方面，也能使我们发散思维想到很多。

1.标准人问题的提出。

“玩美女人”女士内衣的广告。法官根据什么判断“玩美女人”是否违背公序良俗？因为这四个字有两种不同的理解，商家辩称“只有内心龌龊的人才会龌龊的理解”。言下之意，法官如果判他败诉就会被认为是内心龌龊。这种情况下，应假设存在一个虚构的消费者，即标准人，以他的观点也即代表了一般大众的理解来判断。

2.标准人产生的法理基础（即为什么会有标准人存在）

“见死不救”问题。是否应归为犯罪？从刑法的构成要件（社会危害性，违法性，应受惩罚性）来看，违法性和应受惩罚性实际上是陷入了法律的循环，最终判断应否归为犯罪要看社会危害性。而社会危害性的标准是很难界定的，学界尚没有统一且完善的认定标准。因此，要解决这个问题可将问题转化为“见危相救”应否是普通公民的义务。权利与义务的问题要从法理上来分析。义务的标准是什么？能否或什么情况下可为公民规定义务？答案是，应根据社会公民的平均水平来规定义务，这就要从中假设一个标准人出来。

3.标准人的部门法表现（如何寻找、发现标准人）

a.《商标法》。“中华烟”与“中萃烟”的商标侵权案，要判断是否近似，以什么做标准？——法律规定了以普通消费者，这就是所谓的标准人。

b.侵权法上，如何判断一个人是否要承担侵权责任，主观要件有故意和过失。如何判断过失？如一个刚拿了驾照的新手开车造成车祸，对他过错的判断以什么为标准？一个美国法官的名言“最好的最差仍然是最差”。要判断就要以司机上的标准人为依据。即在水平最好和最差之间折中选一个一般标准作为标准人。

c.诉讼法上，美国的陪审团制度。因为法官的职业思维模式和先入为主的观念，很容易在审判中造成司法的不公正，所以美国的陪审团制度不同于我们国家的陪审团，而是排除了法律专业的人，在一般民众中选择陪审团成员，代表整个社会的标准。美国的陪审团即诉讼法上的标准人。日本、俄罗斯、韩国也准备借鉴美国的陪审团制度。

d.商法上。案例，农民与城里的销售商约定下一年卖给其麦子，而下一年麦子涨价，按原来的价格农民不愿卖。这时销售商告农民违约。他们之间只有口头约定而没有书面的合同。这时，要认定他们之间口头约定有效，农民就要承担违约责任。而事实上，判违约对农民来说是不公平的。如何解释这个问题使大家信服呢？就要有标准人制度的运用。假设一个商人标准人。他对于合同的签订等各方面的问题，即注意义务是很明显的。如果农民是商人，他就要有商人的标准，能够事先预见到价格涨降的可能性，相应的在合同签订时也会有更多的考虑。这种情况下他就要承担违约责任。而事实上，农民不是商人，不是商人标准人。所以不能以商人标准人来要求他。所以此案中，农民不能判为违约，他们之间简单的口头约定不能认为是合同，即使事后后悔也不能要求其承担违约责任。

e.婚姻法中。新修订的婚姻法规定登记结婚时不需要单位开介绍信。这在一定程度上是以标准人理论为支撑的。因为在准备结婚的当事人中应有一个拟制的标准人。即无论男女任何一方在登记结婚时都应对对方的基本状况有了解，而不是靠法律去强制的需要单位的介绍信。虽然这样一来，社会上的骗婚案件增多，但是法律的变更是没有问题的，是人们对自己应负责的态度应该改变。这样，同时也激励了人们的权利意识，又推动进步的作用。

4.标准人方法的运用

a.“农夫山泉有点甜”，是否构成虚假广告，关键是对甜的理解。是客观的还是主观的？如何确定，需要确定一个标准人。如何确定这个标准人？——社会调查。现在的社会调查存在很多问题，最严重的是是否具有科学性。社会调查不是一个简单的问卷调查，要以社会学的方法严格程序和实质做专业的调查，要确保调查的科学性、真实性。

b.性别歧视类的广告。如汰渍洗衣粉中一群妇女一起洗衣服；黑人牙膏等。如何判断是否构成歧视，要以标准人的态度来判断。谁为标准人？妇女中可以把妇联作为标准人，牙膏中可把黑人作为标准人，交给协会、社会团体等来处理。这就要对这些市场中的社会中间层主体自身有更高的要求，其作用的增大也要有相应的能力相符相称。

5.标准人制度对法律的解释

案例，甲借给朋友1000元，碍于面子或者信任或其他原因没有签借条，而朋友却赖账不归还，最后因无证据而无法要回。甲后来又借给人钱，吸取教训签了借条，因为一点钱也不好意思催要，挨到最后拿着借条去要时却因为过了两年的诉讼期而得不到法律的支持。这不能怪法律的规定。怎样解释？权利的滥用分为积极的滥用和消极的滥用。消极的如由于不作为行为不行使权利而使权利过了诉讼时效期间。为什么要有这种规定？为什么使本有的权利归于消灭，怎样才能使普通大众信服这种理论？标准人的问题可以解决。朋友之间是熟人，而法律是陌生人的标准。在我国，传统的社会信任只是熟人间的信任，这是传统文化中恶毒性的一面。市场经济是陌生人的经济，于是出现了假冒伪劣泛滥成灾的现象。对陌生人的不信任是信用的失落。

忽然想到，传统文化里的“熟人信任”，能够很好的解释我们在安徽农村实习时碰到的疑惑。当时就觉得他们所谓的信得过、不好意思等等本身就有问题，可是不知道怎么去解释。原来，这是传统的农村一个普遍性的问题。对于熟人可以说信任，对于陌生人却持怀疑态度，陌生人在意识里就被增加了一层防御。而这一点，与欧美国家是截然相反的。在那里，他们看到陌生人也会很真诚的微笑，很热情的问候。不能否认的是，那些国家的市场经济已经相当发达了，他们早就熟悉了和陌生人打交道，早就建立起了陌生人之间的诚信机制。这是我们面临的又一问题吧。深入思考的时候，就会明白，诚信没落的含义，会看到一些本没有看到的东西，这时，就会有了新的体会。

任何一种制度里都有一个标准人的假设，如果这个制度里的主体不符合标准人的标准或者相差很远，那么这个制度应得到的效果就会被扭曲。这很好的解释了美国独立董事制度在中国形同虚设的原因。既然这样，就不要在遇到问题时首先去批判制度的不完善，去倡导建立新的制度等等。不是制度不好，而是人不能很好的和制度结合。

6.标准人制度需要注意的问题

a.对国家标准、行业标准要持谨慎的态度。不能草率的将此作为设定标准人义务的根据。

b.在标准人制度上应谨防“事后诸葛亮”问题。

7.民意对标准人的影响

也许有点片面，但现在的事实却是——真正的民意是沉默的大多数。要谨慎的对待民意，采取科学的方法做民意调查。新上任的最高人民法院院长说要把民意作为审理案件的依据原则之一，引起了轩然大波。看来，社会人士都看到了民意的片面性和操作的随意性。真正的民意就在法律里面，把法律制定好，执行好，就很好的顾及了民意。

各个不同的部门法里都有各自不同的标准人，即使是同一部法里，标准人也有不同，如买汽车的标准人和买牙膏的标准人是不同的。要具体问题具体个案分析。标准人实际上只是个虚拟的人，是为我们思考问题提出一个新的法律视角。标准人方法的法理运用主要是设定义务的程度。标准人是一种方法，不要把它过于标签化了。